桑本謙教授的《利他主義救助的法律干預(yù)》一文發(fā)表于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第10期。前不久，該文獲山東省社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果一等獎(jiǎng)。桑老師1970年出生于山東濟(jì)南，現(xiàn)在是中國(guó)海洋大學(xué)特聘教授，博士生導(dǎo)師，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和刑事法律制度，已在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》《法學(xué)研究》《中國(guó)法學(xué)》等權(quán)威或核心刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文40余篇。我近些年法學(xué)的東西讀得漸少，對(duì)法學(xué)的研究動(dòng)態(tài)關(guān)注也不多。初次知道“桑本謙”這個(gè)名字，是我一位同學(xué)想報(bào)考他的博士生。去年，北京大學(xué)法學(xué)院楊天江博士（現(xiàn)在西南政法大學(xué)任教）在畢業(yè)時(shí)來青，也是想約見桑老師。我逐漸了解到，他雖然是法學(xué)界的后起之秀，其學(xué)術(shù)規(guī)模和深度卻得到了同行的高度評(píng)價(jià)。
該文的主要觀點(diǎn)是，對(duì)利他主義救助進(jìn)行法律干預(yù)，應(yīng)著眼于提高救助收益或降低救助成本�？梢栽O(shè)想的法律對(duì)策主要包括：設(shè)定關(guān)于利他主義救助的法律義務(wù)，對(duì)見危不救實(shí)施懲罰；為救助行為提供法律保護(hù)，包括減免救助人因疏忽大意而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，加重被救助人起訴救助人時(shí)的舉證負(fù)擔(dān)，以及懲罰被救助人的誣陷或訛詐行為；賦予救助人賠償請(qǐng)求權(quán)，或由政府給予獎(jiǎng)勵(lì)。作者通過分析表明，賦予救助人以求償權(quán)不如由政府獎(jiǎng)勵(lì)救助行為；對(duì)救助行為提供法律保護(hù)優(yōu)于為救助行為設(shè)定法律義務(wù)。
現(xiàn)就該文寫一點(diǎn)兒引述性的文字。
1、關(guān)于文風(fēng)�！袄髁x救助”本來就是一個(gè)社會(huì)熱點(diǎn)問題，作者結(jié)合“小悅悅事件”、“彭宇案”等典型事例，給予了富有文采的闡述和解析。作為法學(xué)論文，該文沒有那些佶屈聱牙的法律術(shù)語(yǔ)堆積，而是用平易、準(zhǔn)確而生動(dòng)的語(yǔ)言來說理，使讀者由表及里、漸入佳境，實(shí)屬難得而高超的好文章。
如在本文第二段，他發(fā)問：“危機(jī)引發(fā)恐慌，也促使人們思考：如何才能避免悲劇重演？怎樣才能化解疑慮，驅(qū)散冷漠，喚回愛心？道德跌倒了，法律是否可以將它扶起來？如果可以，如何設(shè)計(jì)法律對(duì)策？”可謂是層層遞進(jìn)、催人共鳴。
又如，“冷漠的個(gè)體也許有機(jī)會(huì)受到自然選擇的青睞，但冷漠的群體則會(huì)在生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。在群體自然選擇的層面上，總是那些善于合作、夠互相救助的人類群體能夠‘繁衍生息，人丁興旺’ （《圣經(jīng)》語(yǔ)）�！�
又如，“然而，良心往往是脆弱的，一旦找到合適的借口，跨越道德底線的行為就很容易逃避良心的懲罰??畢竟人們最容易原諒的還是他們自己�！�
再如，“然而，即使疑慮重重的人們純屬神經(jīng)過敏，在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)，我們也缺少指責(zé)他們的理由�；臃碌膽騽⌒允录偸谴鞌∪藗兊�想象力，若非媒體將這些刺激神經(jīng)的事件一次次擺在面前，誰(shuí)能想到被救助人會(huì)恩將仇報(bào)？誰(shuí)能想到好心搭載會(huì)遭遇‘釣魚執(zhí)法’？誰(shuí)又能想到逼真的車禍現(xiàn)場(chǎng)竟是搶劫犯精心布置的陷阱？如果疑慮更多出于神經(jīng)過敏，冷漠就成為合理的自我心理調(diào)適�！�
這些都是鮮活而有感召力、說服力的語(yǔ)言。
2、關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法。本文在進(jìn)行法律分析時(shí)大量運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法（收益、成本、概率、對(duì)價(jià)等），多處引用了理查德?波斯納《道德和法律理論的疑問》、《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中的觀點(diǎn)。作者認(rèn)為“懲罰見危不救”可操作性差（很難發(fā)現(xiàn)違法者等），實(shí)施的成本過高。而“將見危不救納入侵權(quán)法的范圍”的真正障礙仍然是法律的實(shí)施成本，“司法成本的攀升卻可能會(huì)淹沒救助行為少量增加而產(chǎn)生的社會(huì)收益”。
愚以為，該文法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析最精彩、最核心的地方是在“保護(hù)救助行為”之“舉證責(zé)任”部分。作者分析道，“將錯(cuò)判概率和錯(cuò)判損失的因素組合在一起，就形成對(duì)預(yù)期錯(cuò)判損失的權(quán)衡；預(yù)期錯(cuò)判損失相當(dāng)于實(shí)際錯(cuò)判損失與錯(cuò)判概率的乘積，因此，當(dāng)L1P－L2(1－P)＜0時(shí)，法官應(yīng)判被告勝訴�！�(dāng)私人成本與社會(huì)成本發(fā)生沖突的時(shí)候，法律決策者會(huì)優(yōu)先考慮控制社會(huì)成本,必要時(shí)還會(huì)以放縱私人成本為代價(jià)；畢竟，社會(huì)成本是社會(huì)財(cái)富的實(shí)際減少，而私人成本只是社會(huì)財(cái)富的轉(zhuǎn)移。……如果被告彭宇被冤枉，就會(huì)激勵(lì)被救助人誣陷救助人，減少救助行為的數(shù)量，并可能導(dǎo)致社會(huì)道德水平的滑坡。而原告徐壽蘭被冤枉的結(jié)果就沒這么糟糕，盡管也會(huì)激勵(lì)加害人冒充救助人，但不會(huì)出現(xiàn)一系列惡性連鎖反應(yīng)；并且加害人‘冒充’救助人不見得是壞事，這至少需要他在加害于人之后再去施救于人，與肇事逃逸相比，‘冒充’救助人是有社會(huì)產(chǎn)出的。倘將好人被誣陷描述為‘雪上加霜’，那么好人被冒充則有點(diǎn)像‘亡羊補(bǔ)牢’。兩相比較，在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臈l件下，與其冤枉彭宇，不如冤枉徐壽蘭；這么說聽起來很殘酷，但司法的邏輯就是如此。既然錯(cuò)誤總是難免的，那就應(yīng)當(dāng)選擇一種損失較小的錯(cuò)誤。上述分析表明，如果被告彭宇被冤枉的后果遠(yuǎn)比原告徐壽蘭被冤枉的后果嚴(yán)重得多，那么，即使原告在證據(jù)上略占上風(fēng)，也仍然需要承擔(dān)敗訴的后果。由此，我們發(fā)現(xiàn)了提高原告證明標(biāo)準(zhǔn)的合理性，同時(shí)也理解了為什么人們對(duì)好人遭誣陷要比好人被冒充敏感得多�！�
在“賠償與獎(jiǎng)勵(lì)”部分，作者也采用了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，認(rèn)為賦予救助人以求償權(quán)會(huì)受阻于高昂的法律實(shí)施成本，還會(huì)削弱潛在救助人的利他主義動(dòng)機(jī)。因此得出結(jié)論，與允許救助人求償相比，政府獎(jiǎng)勵(lì)的效果更好一些。獎(jiǎng)勵(lì)救助人是政府替代被救助人為救助行為支付報(bào)酬的做法，也是利用公共權(quán)力和大眾傳播渠道來強(qiáng)化救助行為的信號(hào)機(jī)制的策略。
3、關(guān)于該文的視野。該文概觀了歐美國(guó)家關(guān)于“利他主義救助”的立法、司法、守法及法律實(shí)施效果等情況，并指出了大陸法系國(guó)家和普通法傳統(tǒng)國(guó)家在這一問題立法上的不同傾向和做法（如二戰(zhàn)之后，幾乎所有大陸法系國(guó)家的刑法典都包含了懲罰見危不救的條款。而與大陸法系不同，普通法的司法傳統(tǒng)至今不承認(rèn)存在關(guān)于救助行為的一般義務(wù)。），其間引用了一些國(guó)外真實(shí)的案例，切實(shí)做到了“知己知彼”。
4、關(guān)于該文的深度。該文的“結(jié)語(yǔ)”飽含著法理和哲理，很精彩！作者批評(píng)了許多評(píng)論者所熱衷的抽象原則或教義，諸如“法律不能強(qiáng)迫人們從事利他主義行為”、“懲罰見危不救是對(duì)公民自由的侵犯”、“道德問題不能刑罰化”以及“法律不能介入道德管轄的領(lǐng)域”，認(rèn)為在抽象原則或教義的基礎(chǔ)上進(jìn)行簡(jiǎn)單演繹推理所得出的結(jié)論是武斷且草率的。作者認(rèn)為，“法律介入道德的領(lǐng)域很常見，甚至，由于道德是遠(yuǎn)比法律更加古老的社會(huì)控制工具，法律的誕生本身就意味著對(duì)道德管轄領(lǐng)域的入侵。歷史地看，道德被法律入侵的領(lǐng)域還呈擴(kuò)展趨勢(shì)（其背后的原因是，與古代國(guó)家相比，現(xiàn)代國(guó)家擁有更強(qiáng)的支付能力，能夠負(fù)擔(dān)起擴(kuò)展法律控制范圍所需要的政府預(yù)算）。懲罰見危不救是否侵犯了公民自由？這要看公民自由的范圍如何界定，即使根據(jù)約翰?密爾的經(jīng)典教義，見危不救也顯然不具備排斥法律干預(yù)的條件；是否將見危不救視為公民自由，要看這么做是提高了還是減損了社會(huì)福利�！� 作者這里的闡釋又用到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。
作者在文末說道，“自古以來，許多理論家們都期望尋找到一個(gè)普遍永恒的正義標(biāo)準(zhǔn)來一勞永逸地解決所有的追問。在他們看來，所有法律規(guī)則都可以直接或間接地從一個(gè)終極性的正義標(biāo)準(zhǔn)推演出來，并且可以共同組成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范性體系。終極性正義標(biāo)準(zhǔn)就位于整個(gè)規(guī)范性體系的最頂端，與神靈和星辰同在。但這種學(xué)術(shù)進(jìn)路不僅會(huì)陷入無窮無盡的哲學(xué)爭(zhēng)議，而且在邏輯順序上也是完全顛倒的。在規(guī)則、原則和教義出現(xiàn)之前，人們只能根據(jù)問題本身的經(jīng)驗(yàn)要素來尋求解決問題的方案。規(guī)則的出現(xiàn)可以大大降低解決問題的信息費(fèi)用??墨守成規(guī)可以規(guī)避創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)，一刀切能夠省卻具體問題具體分析的麻煩。因而，至少在邏輯上，規(guī)則是對(duì)具體方案的抽象，而原則或教義又是對(duì)規(guī)則的抽象。法律上的疑難問題不僅是規(guī)則的例外，更是原則或教義的例外；試圖求助原則或教義來解決規(guī)則不能解決的問題，就如同讓一個(gè)自身難保的人去承擔(dān)拯救他人的使命，這是注定無望的求助。要尋求解決疑難問題的方案只能回到問題本身，必須考察問題本身的各種經(jīng)驗(yàn)要素，并就各種備選方案權(quán)衡利弊得失。將疑難問題訴諸原則或教義是一種規(guī)避問題復(fù)雜性的鴕鳥政策。”
這段話讓我想起了康德《純粹理性批判》里的一些內(nèi)容。理性是原則的能力，知性是概念、判斷的能力。在《純批》A302中，康德說，“有這樣一個(gè)不知哪一天也許會(huì)實(shí)現(xiàn)出來的古老的愿望，即：我們總有一天可以不去尋求民法的無窮無盡的雜多條款，而去尋求它們的原則；因?yàn)橹挥性谶@里面，才包含著人們所說的立法簡(jiǎn)化的秘密�！边@里說的民法之原則，對(duì)應(yīng)于桑老師所說的“所有法律規(guī)則都可以直接或間接地從一個(gè)終極性的正義標(biāo)準(zhǔn)推演出來”之原則或教義。按照康德，這種“原則”也不是一無是處�！皩ふ业揭粋�(gè)普遍永恒的正義標(biāo)準(zhǔn)”、“共同組成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范性體系”是人類理性中的天然傾向，是純粹理性的先驗(yàn)理念�？档略贏645、B673中說，“它們有一種極好的、必要而不可或缺的調(diào)節(jié)性運(yùn)用，就是使知性對(duì)準(zhǔn)某個(gè)目標(biāo)，由于對(duì)這目標(biāo)的展望，一切知性規(guī)則的路線都匯集于一點(diǎn)，盡管這個(gè)點(diǎn)只是一個(gè)理念，即一個(gè)諸知性概念并不現(xiàn)實(shí)地從它出發(fā)的點(diǎn)，因?yàn)樗耆幱诳赡芙?jīng)驗(yàn)的邊界之外，然而卻用來使這些知性概念除最大的擴(kuò)展之外還獲得最大統(tǒng)一性�！边@個(gè)先驗(yàn)之物只是理性借以盡其所能地把系統(tǒng)的統(tǒng)一性擴(kuò)展到一切經(jīng)驗(yàn)上去的那個(gè)調(diào)節(jié)性原則的圖型，而永遠(yuǎn)不能作構(gòu)成性的運(yùn)用。而桑老師說的“所有法律規(guī)則都可以直接或間接地從一個(gè)終極性的正義標(biāo)準(zhǔn)推演出來”就是理念的構(gòu)成性的運(yùn)用了，當(dāng)然是不被允許的。康德也意識(shí)到了這種“構(gòu)成性運(yùn)用”的危險(xiǎn)，稱之為“怠惰的理性”（桑老師說的“鴕鳥政策”亦即此意），認(rèn)為“那樣一來它就會(huì)離開那終歸必然包含有其路程的的種種標(biāo)志的經(jīng)驗(yàn)的基地，并冒險(xiǎn)越過這一基地而面對(duì)那不可理解和無法探究的東西，它必然會(huì)為這種東西的高深莫測(cè)而暈頭轉(zhuǎn)向，因?yàn)樗吹阶约毫⒂谶@種東西的立場(chǎng)而完全切斷了與經(jīng)驗(yàn)相協(xié)調(diào)的一切運(yùn)用�！鄙＠蠋熢谶@里說，“要尋求解決疑難問題的方案只能回到問題本身，必須考察問題本身的各種經(jīng)驗(yàn)要素，并就各種備選方案權(quán)衡利弊得失”，尤其強(qiáng)調(diào)了“經(jīng)驗(yàn)”，這與康德哲學(xué)是契合的。而“回到問題本身”與現(xiàn)象學(xué)中的“朝向事情本身”也有某些關(guān)聯(lián)，兩者都是反對(duì)抽象原則的。
本文來自：逍遙右腦記憶 http://www.yy-art.cn/dushubiji/1002077.html
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