雖然刑法對行賄犯罪作了比較明確的規(guī)定，但在司法實踐中，立案偵查的行賄犯罪案件瘳瘳無幾，對這類犯罪存在著打擊不力的問題。所以會出現(xiàn)這一問題，原因之一是對“不正當利益”規(guī)定不明確，認識不統(tǒng)一，實踐中較難把握。鑒于這一情況，1999年3月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱通知）。其中對“不正當利益”作了較為具體的界定，在此，筆者結合法律規(guī)定和《通知》精神，談談對“不正當利益”的認識。
從行賄罪的構成要件來看，構成行賄犯罪行為人或者行賄單位除具體實施了給予錢物的行賄行為外，在主觀上必須是具有為謀取“不正當利益”的主觀故意和目的。這是行賄犯罪構成的最關鍵的問題，也是一直引起爭論不休，存在分岐，難以界定的焦點，如能正確理解和掌握，就不難解決在司法實踐中所遇到的問題。但何謂“不正當利益”，究竟如何界定和把握正當利益與不正當利益，以及不正當利益與犯罪構成要件的關系如何，《通知》解決了這一長期困撓的問題，作出了明確規(guī)定：“謀取”不正當利益“是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件�！币虼�，凡是違反上述規(guī)定的，都是屬于謀取不正當利益。
筆者認為，根據(jù)我國刑法第三百八十九條第一款、第二款的規(guī)定，謀取不正當利益應包括以下兩種情況：
1.第一種情況是謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益。違反法律，是指違反全國人大常委會頒布的法律。法規(guī)，是指違反行政法規(guī)，國務院頒布的法規(guī)、條例、規(guī)定，以及各省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的各種地方性法規(guī)，但如果地方性法規(guī)與國家法律、國務院制定、頒布的法規(guī)有沖突，則不應作為認定“不正當利益”的依據(jù)�！皣艺摺笔侵更h和政府制定的各項政策、措施�！皣鴦赵焊鞑块T規(guī)章”是指國務院各部、委所制定頒布的各種規(guī)范性文件。
2.第二種情況是要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。這里有一種情況就是行為人通過行賄手段所要獲取的利益可能并不違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章的規(guī)定，但其要求國家工作人員或者有關單位為其獲得利益所提供的幫助和方便條件卻違反了法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章的規(guī)定，也就是說國家工作人員或有關單位違反國家法律、法規(guī)為其提供了幫助和方便條件，使其獲得利益。
顯而易見，在辦理行賄案中，“謀取不正當利益”是構成行賄犯罪的必備要件，也是區(qū)分行賄犯罪與非罪的顯著標志，不可缺少。那么，“謀取不正當利益”是否實現(xiàn)，所謀取的不正當利益是否獲得，是否影響行賄罪的構成呢？行為人已實施了為了謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益或要求國家工作人員及有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，給予國家工作人員或有關單位財物的行為，但行為人最終并未獲得不正當利益，在這種情況下，行為人是否仍構成行賄罪呢？筆者認為，根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于在未被索賄的情況下，“謀取不正當利益”是行賄犯罪的主觀要件，即使行為人最終沒有獲得不正當利益，只要其主觀上具有謀取不正當利益的主觀故意，而客觀上又實施了給予國家工作人員以財物的，即構成行賄罪。而刑法第三百八十九條第三款規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。這樣規(guī)定，充分說明立法者將主動行賄后未獲得不正當利益和因被勒索給予國家工作人員以財物，未獲得不正當利益嚴格區(qū)分開來，前者應以行賄定罪處罰，而后者則不是行賄，因為前者在主觀上具有為謀取不正當利益的主觀故意和目的，客觀上主動實施了給予國家工作人員以財物的行為，而后者從主觀上講應是不具有為謀取不正當利益的主觀故意，而給予國家工作人員財物是在被勒索的情況下，處于被動或無奈的狀況下，且最終也未獲得不正當利益，因此二者是有嚴格的區(qū)別的。
行賄犯罪的正確認定，必須建立在對“謀取不正當利益”的正確認定基礎之上的，我國刑事司法的過程是一個從客觀到主觀的過程，而行賄犯罪的認定亦同，即首先看是否存在行賄事實，然后進一步查明是否為了謀取不正當利益，只有那些具有行賄事實，具備謀取不正當利益的主觀目的，依照法律規(guī)定被確認是行賄的，才構成行賄犯罪
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